86. Somut olayda Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır.
Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır. 88. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.
89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.
90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Yerel Mahkeme bu hükümleri uygulamayı şu nedenle reddetmektedir:
“Sanık müdafileri tarafından daha önceden yargılamanın ve infazın durması talepleri temyiz aşamasında incelenmiş olup, bu taleplerin reddine karar verilmiştir. Yeniden Anayasa Mahkemesi tarafından bu talepler hakkında yerindelik denetimi oluşturacak şekilde yeniden yargılama kararı ve durma kararı verilmesine ilişkin mahkememize yol gösterme kararı yerindelik denetimi kapsamındadır.” Bu yaklaşım Anayasa Mahkemesi’nin aşağıdaki içtihatına aykırıdır; Bu kapsamda, bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz.
Anayasada yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz. (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26,) AYM, “yargılamanın ve infazın durması talepleri” hakkında karar verirken esasen Necati Gündüz ve Recep Gündüz kararında ifade edildiği üzere “bahsi geçen hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasına” ilişkin doğası gereği “hukukilik” değerlendirmesi yapmıştır. Dolayısıyla, yerel mahkeme ve temyiz aşamalarında “incelenip karar verilmiş hususlara” ilişkin AYM’nin denetimini “yerindelik” denetimi olarak değerlendirirsek, “hukukilik denetimi” kavramını lağvetmiş oluruz. Ayrıca mevcut durumda hak ihlali “yargılama ve infazın kendisi iken” ve bu sonuçları ortadan kaldırmak Yerel Mahkeme’ye göre mümkün değil ise AYM Kanunu 50/2. md. yer alan “tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.” hükmünden geriye ne kalacaktır? YEREL MAHKEME YANILGIYA DÜŞMÜŞTÜR VE YETKİ AŞIMI HATTA GASPI İÇİNDEDİR. MAHKEMELER YASAYI YORUMLAYAN KURUMLARDIR YASAYI YAPAN DEĞİL.
